Responsabilidad penal por no consignación de recaudo de IVA, retenciones y/o autorretenciones

El artículo 402 del Código penal tipifica la conducta denominada "Omisión de agente retenedor o recaudador" que señala que quien no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente y/o el impuesto sobre las ventas IVA, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración; incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado, en los siguiente términos:

"ARTICULO 402. OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. <Artículo modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguiente a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma penal prevista en este artículo.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones (...).

1. Cesación del procedimiento penal y/o preclusión de investigación

El parágrafo primero del artículo 402, señala que el procedimiento penal se extingue si el agente retenedor y/o responsable del impuesto sobre las ventas realiza el pago de las sumas adeudadas junto con sus respectivos intereses en los siguientes términos:

"PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar"

Lo anterior no excluye la potestad de la dirección de impuestos y aduanas nacionales de imponer sanciones administrativas en los términos señalados en el Estatuto tributario y demás normas complementarias.

2. Insolvencia empresarial - Ley 1116 como eximente de responsabilidad del delito de omisión de agente retenedor

La Ley 1116 de 2006 Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia "tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor. El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos"

Al ser la insolvencia una figura jurídica protectora del deudor, que conlleva el reconocimiento de la deuda, y la imposibilidad de realizar el pago de lo adeudado con el fin de llegar a un acuerdo de pago, se configura como una causal que exime de responsabilidad, por reconocer la falta de capacidad de cumplir con la obligación legal, la imposibilidad de retribuir al Estado lo recaudado.

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