Al momento de realizar la adquisición de un inmueble, debemos evaluar los actos jurídicos y contractuales aplicables y convenientes para nuestros intereses. Así pues, este articulo estará dirigido a estudiar dos figuras contractuales que confluyen en la materia inmobiliaria: la promesa de compraventa y la vinculación a fiducia mercantil inmobiliaria como beneficiario de área.
1. La Promesa de Compraventa
La promesa de contrato ha sido definida doctrinalmente como un contrato previo o preparatorio de uno subsiguiente. Es un acuerdo de voluntades “en virtud del cual dos partes acuerdan celebrar un contrato posterior o definitivo, cuando se cumpla el plazo o condición acordado por ellos”.[1] De suerte que, a través de la promesa, se puede pactar la futura celebración de un contrato de compraventa de inmueble, brindando así certeza sobre la ocurrencia de este acto. Este contrato, posee entre otras, la característica de ser bilateral, lo que implica que las partes contractuales se obligan recíprocamente, en este caso, a celebrar el contrato de compraventa de un inmueble determinado. Sus partes son el promitente vendedor, quien se obliga a vender, y el promitente comprador, quien se obliga a comprar; ambas partes adquiriendo obligaciones de hacer, encaminadas a la celebración del contrato de compraventa.
Por otra parte, si bien la promesa de compraventa es consensual, lo que implica que no requiere de solemnidades para su perfeccionamiento; no deben dejar de observarse los requisitos generales y específicos para que tenga validez y eficacia, mismos que recordó el Tribunal Superior de Buga en fallo del 19 de abril de 2024.[2]
Así pues, en el referido fallo se rememoraron los requisitos generales que trae el artículo 1502 del Código Civil, sin los cuales una persona no puede obligarse, siendo estos: “(1) que sea legalmente capaz; (2) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; (3) que recaiga sobre un objeto lícito; y (4) que tenga una causa lícita”. De igual manera, se hizo alusión a los siguientes requisitos específicos establecidos en el artículo 1611 Ídem:
1. Que la promesa conste por escrito.
2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1502 del Código Civil.
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato.
4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.[3]
De manera que, en la promesa, se deberá especificar la fecha y hora en la que las partes concurrirán a una notaría, para agotar el objeto de la promesa, esto es, el contrato prometido. Por lo que se deberá indicar de forma clara, expresa e inequívoca que el objeto de la promesa será la celebración de un contrato de compraventa de un inmueble especifico, el cual se deberá identificar; se deberá indicar el precio que tendrá que pagar el comprador, y se especificaran las demás cláusulas que consideren las partes que deben ir en el futuro contrato de compraventa. Del mismo modo, las partes podrán pactar en la promesa, arras confirmatorias como parte del precio del inmueble, arras de retracto y/o una cláusula penal.
En este punto vale la pena advertir que, si bien el perfeccionamiento del contrato no está atado a solemnidad alguna, pues se puede materializar en documento privado; si se recomienda que su suscripción se realice en notaria para someterlo a presentación personal, acreditando de esta forma la autenticidad del documento y de las firmas.
Una vez se haya celebrado la promesa de contrato de compraventa contentiva de los requisitos y especificaciones mencionadas, las partes se reencontrarán en la fecha, hora y lugar pactado, con el fin de cumplir la promesa, celebrando la compraventa, para luego elevarla a escritura pública. Posteriormente, se deberá registrar la escritura pública de compraventa en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble, trámite que se realiza en la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, para dar así por perfeccionada la tradición. Sera solo hasta ese momento que el comprador adquirirá el dominio del inmueble.
En conclusión, tenemos que las obligaciones que surgen en cabeza de ambas partes, es la de celebrar el contrato de compraventa prometido; que le corresponderá al promitente vendedor adelantar la venta del inmueble y al promitente comprador, pagar el precio.
2. La vinculación a fiducia mercantil inmobiliaria
Existe un tipo de fiducia mercantil[4] denominada inmobiliaria, definida por Cadavid et al. (1998)[5] como “aquella en virtud de la cual un cliente entrega a la fiduciaria un bien inmueble con el fin de que esta lo administre, desarrolle un proyecto de construcción y transfiera las unidades construidas (apartamentos, oficinas, casas, etc.) a los beneficiarios.”[6]. Otra definición similar, es la que da la Superintendencia Financiera de Colombia (2014) en su Circular Básica Jurídica:
Es el negocio fiduciario que, en términos generales, tiene como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de un proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato.
Ahora bien, existe una modalidad de la fiducia mercantil denominada “de administración y pagos”, en virtud de la cual “se transfiere un bien inmueble a la sociedad fiduciaria, sin perjuicio de la transferencia o no de otros bienes o recursos, para que administre el proyecto inmobiliario, efectúe los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato.”[7]. De manera que, a través de este modelo fiduciario, se busca la construcción de una obra, y la venta de las unidades o áreas de que se lleguen a edificar.
Una persona interesada en adquirir un inmueble que aún no se construye o que está en proceso de construcción, puede vincularse a una fiducia mercantil inmobiliaria; adquiriendo la obligación de realizar determinado número de aportes en capital (dinero), que le den el derecho a ser beneficiario de área, en otras palabras, a recibir un inmueble.
En la fiducia inmobiliaria intervienen tres partes, a saber: el fideicomitente, el fiduciario y el beneficiario.
A) Fideicomitente
“Es el cliente de la fiduciaria”[8], y se puede subdividir a su vez en tres:
- Fideicomitente inicial: son los promotores o constructores, quienes celebran el contrato de fiducia mercantil y transfieren la propiedad del inmueble sobre el que se desarrollara el proyecto al fiduciario.
- Fideicomitente adherente o beneficiario de área: son quienes realizan aportes al fideicomiso con el fin de adquirir una unidad final del proyecto. Frente a esta calidad, existe una discusión interpretativa entre los estudiosos del Derecho: La Superintendencia Financiera de Colombia ha dicho que los beneficiarios de área no son fideicomitentes, pues no hicieron parte del contrato inicial.[9] No obstante, en un pronunciamiento posterior reconoció la posibilidad de que el fideicomitente inicial ceda ciertos derechos al beneficiario, otorgándole la calidad de fideicomitente adherente[10]; concluyendo en que se debe evaluarse cada contrato y la participación que se dé a los intervinientes del negocio fiduciario, para determinar si el beneficiario adquiere la calidad de fideicomitente.
Otra postura es la abanderada por Hinestrosa (2015), quien considera que, al haber una adherencia al acto constitutivo, sus efectos se extienden materialmente a la vinculación posterior, de tal suerte que el tercero que se integra tiene la calidad de parte contractual.[11]
- Fideicomitente aportante: denominación utilizada en materia financiera y fiduciaria para identificar a la persona que, sin ser el promotor/constructor del proyecto, entrega el inmueble de su propiedad en el que se desarrollara la obra.
B) Fiduciario
Son las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas y vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Sus obligaciones básicas son recaudar y administrar los recursos que los beneficiarios de área aporten, así como el inmueble en el que se realiza la obra. De forma previa a la celebración del contrato de fiducia, le corresponde a la fiduciaria evaluar, valorar y verificar que existan las condiciones técnicas, financieras y jurídicas para la realización del proyecto, entre otras.[12]
Otras obligaciones del fideicomiso que son de intereses del beneficiario son: realizar informes periódicos y rendiciones de cuentas; desembolsar los aportes de los beneficiarios de área a la constructora; entregar materialmente el inmueble y transferir el dominio su dominio al beneficiario, cuando se hayan realizado la totalidad de los aportes y haya culminado el proyecto; y los demás que el ordenamiento le impone.
C) Beneficiario
De acuerdo con la definición de fiducia mercantil que trae el Código de Comercio, se entiende por beneficiario a la persona que recibe el provecho de la administración y enajenación de los bienes entregados por el fideicomitente a la fiduciaria, una vez se cumple la finalidad perseguida.[13] De igual forma, se contempla la posibilidad de que el fideicomitente pueda ostentar paralelamente la calidad de beneficiario.
Quien se adhiere al negocio fiduciario a través de la realización de aportes de capital, tiene la calidad de beneficiario. Una vez se finaliza el proyecto y se culminan las etapas del cronograma, se transfiere la propiedad y dominio de la respectiva unidad o área construida (apartamentos, oficinas, casas, etc.), siempre que el beneficiario haya realizado la totalidad de los aportes.
De acuerdo con Cataño (2022) la vinculación de los beneficiarios se puede dar de dos formas: la primera, previa a la adhesión al contrato de fiducia mercantil inmobiliaria, incluso ante de la existencia de este. En este escenario, el interesado en adquirir un inmueble puede vincularse a un fondo de inversión colectiva a través de la sociedad fiduciaria, constituyendo un encargo fiduciario como inversionista. Una vez se conforme el fideicomiso del proyecto, el inversionista podrá contribuir a este sus aportes, adquiriendo la calidad de beneficiario de área.
El segundo escenario, requiere la existencia del contrato de fiducia mercantil celebrado entre el promotor/fideicomitente y la fiduciaria. En este punto, el interesado en adquirir un inmueble se vincula como beneficiario de área, por medio de un contrato de adhesión al contrato fiduciario inicial. Esta vinculación se puede realizar directamente, o como cesionario de la calidad de beneficiario que pudiere ostentar el fideicomitente[14]; depende de cómo se contemple en el contrato de fiducia inicial. Esto faculta al adherente/beneficiario para exigir el cumplimiento de las obligaciones de las otras partes contractuales, pero no puede reformar el contrato inicial.
El punto de encuentro es la forma como se adquiere el dominio del inmueble construido; cuando se haya realizado la totalidad de los aportes, y se haya culminado el proyecto, el beneficiario recibirá la entrega material del área o unidad construida, y le será transferido su dominio. Luego, la obligación del beneficiario o fideicomitente adherente es la de realizar todos los aportes de acuerdo con el cronograma establecido; sin perjuicio de que el acuerdo le imponga el pago de otros conceptos.
La transferencia del dominio del inmueble adquirido a título de beneficio de área se debe elevar a escritura pública; la cual, una vez registrada en la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, dará al beneficiario la calidad de propietario del área del inmueble construido.
[1] Peña Nossa, L. (2022). Contratos empresariales. Nacionales e internacionales - 7ma edición. Ecoe Ediciones. https://www-ebooks7-24-com.ezproxy.umng.edu.co/?il=21288
[2] Tribunal Superior de Buga, Sala Quinta de Decisión Civil – Familia. (19 de abril de 2024). Apelación de sentencia No. – 41 – 2024 [M.P: Dra. Barbara Liliana Talero Ortiz]
[3] Artículo subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887
[4] Código de Comercio, articulo 1226. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.
[5] Cadavid, L., Valencia, H. & Cardona, J. (1998). Elementos de derecho comercial, tributario y contable. McGraw Hill Interamericana S.A.
[6] De acuerdo con Cadavid et al. (1998), las principales características de la fiducia mercantil son (1) la confianza “de doble vía: del cliente hacia la fiduciaria y de esta hacia su cliente”; (2) que posee una finalidad por cumplir, que en materia del artículo, es la construcción de un inmueble; (3) un gestor profesional, considerando que la sociedad fiduciaria “gestiona y cumple en forma profesional los encargos que le encomiendan sus clientes”; (4) una separación absoluta “entre los bienes de la fiduciaria, los que le entrega sus clientes y los de estos últimos”; lo que deriva en (5) la conformación de un patrimonio autónomo.
[7] Superintendencia Financiera de Colombia. (2014). Circular Básica Jurídica, Parte II, Titulo II, Capítulo I
[8] Ver pie de página No. 5
[9] Superintendencia, Financiera de Colombia, Concepto 2009025480-0012009 de 2019
[10] Ibídem, Concepto 2010023725-002 de 2019
[11] Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II. Vol.2. Universidad Externado de Colombia, como se citó en Berbessi, D. (2022). La fiducia inmobiliaria. Revista Estudiantil de Derecho Privado Universidad Externado de Colombia (8), https://red.uexternado.edu.co/13680-2
[12] Las obligaciones y deberes de las sociedades fiduciarias se encuentran establecidas en el artículo 1234 del Código de Comercio y en la Circular Básica Jurídica de la SFC
[13] Ver pie de página No. 4
[14] Cataño, S. (2022). El sistema negocial de la fiducia inmobiliaria de proyectos de construcción en Colombia. (21ª ed.). Universidad Externado de Colombia.
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