La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión proferida el 9 de abril de 2024, resolvió recurso de casación formulado contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Civil, en un proceso verbal cuya pretensión principal era declarar que el demandado ejerció de una posición de dominio contractual, con radicado 11001-31-03-035-2019-00063-01 y ponencia del magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, en donde se analiza la teoría del retraso desleal y la libertad contractual en las relaciones comerciales, teniendo en cuenta los siguientes aspectos:
1- Teoría del retraso desleal
El «retraso desleal» se fundamenta en la idea de que el no ejercicio de un derecho, por tiempo prolongado, produce el efecto de que no es posible reclamar su cumplimiento u obtener otro tipo de consecuencias favorables, siempre que se haya generado confianza en su contraparte sobre su no invocación posterior.
La doctrina especializada sostiene: «el ‘retraso desleal’, sancionado por la buena fe, consiste en la inadmisibilidad del ejercicio del derecho cuando el titular no se ha preocupado durante un período de tiempo más o menos largo de hacerlo valer y ha dado lugar con su inactividad a que la otra parte de la relación jurídica confíe en que el derecho ya no será ejercitado».
2- Requisitos para que se configure un retraso desleal
Son requisitos, para que se configure un «retraso desleal» los siguientes:
(I) Existencia de una relación jurídica concreta, que permita correlacionar, el no ejercicio del derecho, con las expectativas legítimas de terceros frente al abandono o dejadez del mismo.
(II) Existencia de un derecho renunciable, en tanto sea susceptible de abandonarse por un acto individual, al no comprometer elementos orden público o el interés general.
(III) Aptitud legal y fáctica del titular para ejercer el derecho, por conocer de su existencia y no existir circunstancias que impidan su goce efectivo.
(IV) Inacción en el ejercicio del derecho imputable a su titular o su representante, expresado en su abandono, así como de las prerrogativas que están establecidas para garantizar su disfrute o cumplimiento.
(V) Tiempo significativo sin que se ejerza el derecho, que provoque en los espectadores la convicción de que no se hará uso del mismo, de suerte que su invocación equivalga a un «acto no esperado, deslealmente sorpresivo, por tanto abusivo y contrario a la buena fe».
(VI) Generación de confianza, basada en criterios de lealtad y probidad, sobre la no utilización o invocación del derecho en favor del titular y en contra del obligado. La inacción debe engendrar «en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán… [por ende] no habrá ejercicio desleal si no se vulnera la confianza del sujeto pasivo en que el derecho ya no va a ser actuado»[1].
(VII) El beneficiado no pudo haber dado lugar, de forma dolosa o culposa, a la inacción del titular, por ejemplo, por haberle ocultado información o hacerle incurrir en error.
No se trata de que se alcance la prescripción o caducidad, pues en estos eventos el derecho se extingue por el paso del tiempo; se trata de una inacción por un tiempo suficiente para generar la convicción sobre la renuncia a la prerrogativa legal o contractual.
De concurrir los presupuestos antes enunciados, el ejercicio del derecho por el titular se torna inadmisible, en el sentido de que los afectados pueden oponerse a su disfrute o restarle prosperidad a la reclamación que se promueva para tal fin. Se trata de un límite para no afectar a quienes tienen confianza legítima sobre su no disfrute.
Especifica la doctrina: «[l]a confianza legítima se predica de la no actuación futura del derecho, no de su extinción, ya que el sujeto pasivo no tiene por qué dudar de la subsistencia del derecho. Si, por lo tanto, se protege una confianza razonable en el no ejercicio, lo que debe impedirse, convirtiéndolo en inadmisible, es dicho ejercicio, sin que se observe razón alguna que justifique la necesidad de la extinción del derecho».
3- Libertad contractual
Como regla de principio, la actividad está gobernada por la libertad contractual, pilar nuclear de nuestro sistema negocial, en el sentido de que los particulares tienen la facultad de gobernar sus relaciones patrimoniales, acorde con sus intereses y necesidades, salvo excepciones emanadas del orden público, la moral social o las buenas costumbres.
Tenemos entonces que las normas dispuestas por el legislador, para gobernar los diferentes tipos contractuales, son eminentemente supletorias de la voluntad, en el sentido de que admiten pacto en contrario, salvo aquéllas que sean imperativas. Directriz aplicable, con mayor razón, a las convenciones mercantiles, por cuanto ellas deben responder la flexibilidad y agilidad del comercio, sin que resulte necesaria una amplia intervención legislativa, pues los comerciantes son considerados «personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles»
Conozca el texto completo de la sentencia:
SC425-2024 (2019-00063-01)
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