Desviación de clientela por sí sola no genera competencia desleal al ser connatural al comercio.
Mediante sentencia proferida por la Corte Suprema Justicia en sala de Casación Civil con radicado SC4174-2021 el día 13 de octubre de 2021, se analiza si la desviación de clientela por sí sola genera competencia desleal al ser connatural a la actividad mercantil, teniendo en cuenta qué cada comerciante tiende a captar clientes y conservarlos, en la medida en que de ellos pende su actividad, en los siguientes términos:
1. La competencia desleal en Colombia.
El artículo 333 de la Constitución Política consagra que:
«[l]a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades»; asimismo, ordena que «[e]l Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional».
La Sala tiene dicho que «la ‘libre competencia económica’… responde a las necesidades del mercado de capitales y actúa en contraposición a las prácticas monopolísticas, proscritas en la Carta Magna al tenor del artículo 336, salvo que se instituyan como arbitrio rentístico ‘con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley’» (SC, 13 oct. 2011, rad. n.° 2007-00209-01). Esto debido a que «ni desde el punto de vista mercantil, ni mucho menos del jurídico, es posible concebir una competencia omnímoda o ilimitada, donde solamente rija la salvaje y desenfrenada lucha por el mercado, porque en el marco del Estado Social de Derecho, este derecho, como todos los otros, sólo tiene sentido si se entiende bajo la pauta interpretativa de un principio de igualdad de los competidores frente a la ley» (SC, 19 nov. 1999, exp. n.° 5091).
Por la variedad de temas involucrados, el estudio del derecho de la competencia «se ha dividido, tradicionalmente, en dos grandes segmentos, a saber, por una parte, las denominadas prácticas comerciales restrictivas, que incluyen actualmente el estudio de los abusos de posición dominante así como el análisis de algunas integraciones empresariales, y por la otra, los actos de competencia desleal» (SC, 13 nov. 2013, rad. n.° 1995-02015-01); vertientes que tienen una finalidad propia.
Por esta senda, en el ámbito nacional se establecieron normas diferenciadas para reprimir las conductas contrarias a la libre competencia, agrupadas según la finalidad maliciosa del comportamiento, a saber: (i) prácticas restrictivas y (ii) conductas desleales.
Frente a la deslealtad negocial, con la ley 256 de 1996 se consagró el principio de que «[l]os participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial», y se tipificaron los actos que se estiman contrarios a este principio (artículos 7° a 19).
Por su importancia para el presente caso, conviene rememorar que la competencia desleal es el conjunto de actos que tienden a falsear el recto funcionamiento del mercado por medio de conductas tendientes a «provocar la confusión del comerciante con otro, o los productos del comerciante con los del competidor, las maniobras de descrédito respecto de los productos de éste, los actos que persiguen la desorganización de la empresa rival, o, en fin, los que buscan la llamada desorganización del mercado» (SC, 12, sep. 1995, rad. 3939), el cual ha sido objeto de variados desarrollos legislativos en nuestro país.
En efecto, la ley 256 de 1996 reguló límites en el ejercicio de aquella actividad, incluso para quienes no ostenten la condición de negociantes, prohibiendo conductas que atenten contra la competencia, siempre y cuando se realicen en el mercando y con fines concurrenciales (art. 2°), es decir, en su orden, sobrepasen el fuero interno de quien los ejecuta para tener relevancia en el mercado y sea adecuado para mantener o aumentar la participación que un comerciante ostenta en una actividad específica.
El enfoque de la competencia desleal, por ende, está dirigido a la defensa de los consumidores, preservar el buen funcionamiento del mercado, así como los intereses de los empresarios que intervienen en él. Se trata de un régimen en el cual se abordan los casos específicos entre comerciantes, consumidores y demás participantes, al contrario del régimen de prácticas comerciales restrictivas que apunta a resolver una finalidad colectiva.
2. El acto de competencia desleal de desviación de clientela.
El artículo 8 de la ley de Competencia Desleal, 256 de 1996, consagró que «se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial y comercial».
Prohíbe, entonces, la conducta que tiene el fin o genera el traslado de los usuarios de una actividad, prestación mercantil o establecimiento ajeno, siempre y cuando sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en esta materia y en la industrial.
Para tal designio son tres los criterios empleados en aras de establecer el aludido comportamiento:
I) La clientela, si bien es un valor importante de la empresa, no puede incluirse en el patrimonio de la misma.
II) En pro de concretar los principios de libertad de empresa, económica y de elección de la profesión u oficio, no puede impedirse que cualquier dependiente deje su labor para desarrollar actividad semejante a la de su anterior empleador y para la cual se encuentra preparado profesionalmente.
III) No es óbice para que la conducta sea tachada de desleal que concurran circunstancias reveladoras de una acción contraria a la exigencia de competencia basada en la eficiencia de las prestaciones propias y en la que esté presente el ánimo de obstaculización de la actividad de otro empresario u agente económico.
3. Consideraciones de la Corte Suprema de Justicia en sede de casación
Advierte la corte suprema de justicia que: "nada de anómalo se observa en que un dependiente de una determinada actividad mercantil, de forma independiente, incursione en el mismo ramo y, por ende, entre a competir con su antiguo empleador o contratante, habida cuenta que propende por el desarrollo del mercado"
Tratándose de la desviación de la clientela, el artículo 8° de la ley 256 de 1996 la definió como «toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial»; sin olvidar que, como acertadamente lo plantean los recurrentes, la desviación de clientela por sí sola no genera competencia desleal al ser connatural a la actividad mercantil, pues cada comerciante tiende a captar clientes y conservarlos, en la medida en que de ellos pende su actividad.
Por ende, la textura abierta del artículo 8 de la Ley 256 de 1996 impone afirmar que se trata de una figura que, aun cuando en el ordenamiento patrio no puede asumir visos genéricos en tanto existe cláusula de esas características en el canon 7° ídem, tampoco tiene restringido su campo de acción como lo sugiere el embate bajo estudio, en razón a que brota de aquel texto normativo que, en esencia, lo que determinará si una actuación de desviación de la clientela posee ribetes desleales será su enfrentamiento con las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial o comercial, entendiéndose por tal, de un lado, la costumbre y los usos como fuente del derecho mercantil para dinamizar el comercio, y que deberán ser objeto de acreditación en los términos del artículo 179 del Código General del Proceso.
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